美国大选思考：游戏规则，并不永远中立客观

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原创 詹青云 看理想

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一个政治制度的背后会反映一个社会的偏好，它不是一个偶然促成的中立、客观的规则，在建立和演变的过程当中，一直会反映这个社会的选择，价值的选择，在历史事件中所留下的痕迹。

选举制度是这样，其他的社会政策也是如此，法律和社会之间一直是在互相影响的过程当中推动着往前走的。

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距美国民主党候选人乔·拜登（Joe Biden）被认为获得美国大选胜利已经好几天了，但特朗普（Donald Trump）还没有承认失败，或表现出任何承认自己失败的迹象。

这次美国大选创造了很多记录，不仅是投票人数最多的一次大选，也被认为是有着和选举相关诉讼最多的大选（the most litigated election）。

据说从疫情开始到现在，和选举有关的诉讼将近有400起，争议的原因可以说五花八门，这个数字已经超过了上一届总统选举几年间所有类似案件数目的总和。

特朗普不是一个轻易认输的人，他提出许多未经证实的指控，说投票存在普遍的欺诈行为。

但据NBC11月13日消息，美国国土安全部下属网络安全和基础设施安全局（CISA）发布声明称：“没有证据表明（美国大选中的）任何投票系统存在删除、丢失、更改选票或以任何方式违规的情况。”

特朗普已经让律师团队几乎在所有的摇摆州都发起了诉讼。当然，如果真的有任何值得怀疑的证据，特朗普的竞选团队发起诉讼，由法院来裁决完全没有问题。

但特朗普的坚持，让人感觉到“选举结果最终要被最高法院来决定”，虽然他在几个月前就已释放过这种信号，但这种无视政治规范和法律传统的做法，仍在美国引发着持续的震动。

在詹青云看来，这种做法对美国社会的影响可能是非常重大的，不仅可能直接改变选举的结果，决定谁将成为美国总统，更会在法律、文化和制度的方方面面，产生巨大的蝴蝶效应。

文 | 詹青云

来源 |（文字经删节整理）

01.

改变美国社会的布什诉戈尔案

最近围绕大选的争议风波，让一个案件被反复提及，那就是2000年的布什诉戈尔案（Bush v. Gore）。

布什诉戈尔案：2000年美国总统选举，乔治·W·布什与阿尔·戈尔的选票为246:267，仅剩佛罗里达州25张选举人票没有确定。后两人在该州的选票差距小于0.5%，重新计票，布什依旧票数多于戈尔，因机器问题，戈尔一方要求几个县重新人工计票，佛州地方法院同意戈尔一方的要求，但最高法院推翻了该裁决。由于没有重新数票，使布什在佛罗里达州以非常微弱的300票的优势，布什最终拿下佛罗里达州，当选总统。

最高法院不同意重数整个佛罗里达州的投票，因为这会超出“safe harbor day”，也就没有办法在法定期限之内确定选举的结果。

但是据研究，如果整个佛罗里达州的票都重新数的话，戈尔就会赢得整个总统大选，历史进程就被这样一个裁决给改变了。

布什诉戈尔案，佛罗里达州法庭现场，by Village Square is licensed under CC BY 2.0

布什诉戈尔案，对美国社会的影响也是非常重大的，不仅因为直接改变了选举的结果，决定了谁成为了美国总统，也严重的影响了最高法院的声誉。

美国最高法院本来应该是一个置之事外的、公正的第三方裁决者，但是在这样决定谁会成为美国总统的生死关头，最高法院沿着意识形态的分界线，做出了这样的一个投票。

之所以最高法院要介入与选举结果相关的各种各样的裁定，一个原因是，美国是一个历史非常短暂的国家；但相对来说，奠定整个国家制度基石的美国宪法，在200多年的时间里却没有什么大的改变。

不像大部分其他国家，在二战之后经历了脱胎换骨的变化，新的基本制度宪法确立下来，而美国的宪法其实保留了相当多非常之古老的传统。200多年前立定宪法的时候，当时的社会比今天的美国社会要简单得多。美国宪法没能够随着时代演进而变化，产生了各种各样新的问题。

加上美国选举制度又非常复杂，一个很复杂的制度，但又只有非常简单的法律框架，可想而知到处都是漏洞，随时就可能出现很多之前法律没能够考虑的新问题。

这种漏洞，以布什诉戈尔案为例，之所以当年会产生争议，是因为在佛罗里达州发现的有一些票被机器漏数的问题，所以有一个县本来打算人工重数当地的选票，佛罗里达州的最高法院批准了。

但因为当时最高法院严格的党派分界，保守派占多数的最高法院便裁定不能重数。所依据的原则正是美国《宪法第十四条修正案》当中的“平等保护原则”，因为如果只重数这一个县的选票，就相当于不同的选票是用不同的方法被计数的。

大家是不是开始感受到了平等保护条款的威力无穷？因为它是一个绝对政治正确的口号，平等口号怎么可能不正确。

但正是因为“平等”这样的概念太过模糊，它可以被适用到各种各样的地方。不同的派别、不同的利益团体，都可以用这个口号，从各个角度去解读，为自己争取利益。

02.

戈尔案的蝴蝶效应

在布什诉戈尔案之后，美国两党对于任命最高法院人选变得更加谨慎，他们意识到了最高法院真的可以在关键时刻影响选举结果。

在那之后，再也没有像金斯伯格大法官（Ruth Bader Ginsburg）这样的任命，一个在法律界有显著声望的，能够获得两党参议员的共同支持的任命。

基本上，之后的大法官任命，首先要寻找在意识形态上绝对安全的，忠诚于政党意识形态的候选人，就像此前特朗普火速提名的这位巴雷特大法官（Amy Vivian Coney Barrett）。

特朗普，by Gage Skidmore is licensed under CC BY-SA 2.0

巴雷特大法官已经上任了，只是时间稍微晚了一点。从这几天的争议，大家可以看到，这一次选举因为是在疫情期间，非常重要的制度上的变化，就是大量的邮寄选票。在很多的摇摆州，邮寄选票最终成为了决定性的力量。

关于邮寄选票的制度设计，美国两党在确立之前有很多的斗争。其中有一个在现在看来可能是最重要的，就是宾夕法尼亚州的邮寄选票争议。宾州最高法院裁决选举日之后三天之内收到的邮寄选票都算数，这个决定也被共和党起诉到了联邦最高法院。

起诉的缘由是什么呢？就是宪法中的平等保护原则，无所不在的平等保护原则。

当时最高法院只有8位大法官，金斯伯格大法官去世了，罗伯茨首席大法官（John G. Roberts Jr）最终选择加入了三位自由派大法官之列，就像他之前多次所做的选择那样，最终投出了一个4：4的结果

因为最高法院没有能够做出一个裁决，维持了地方法院的裁决结果。如果当时巴雷特大法官已经上任的话，极有可能这个结果就被改变了。

虽然我们今天不知道宾州有多少选票是在选举日之后三天之内才收到的，这个裁决好像也不会成为改变整个选举结果的摇摆州的因素，因为拜登不仅赢了这一个摇摆州，他赢了其他好几个摇摆州。

但是如果特朗普决定在每一个摇摆州都这样去挑战规则呢？当然这些基本的规则已经制定，不太可能说在投票已经结束之后，又去推翻之前作出的裁决。

保守派占优势的最高法院，在很多方面还是做出了一些有利于共和党的裁决，比如说对邮寄选票要有两个签名的要求。对于共和党来说，把邮寄选票这个事情搞得越复杂、越困难、越打击投票的积极性越好。

明尼阿波利斯的一块草坪上，插着印有金斯伯格大法官头像和她的“我反对”（I Dissent）话语的小标牌，by Lorie Shaull is licensed under CC BY-SA 2.0

一名大法官应该怎样上任，美国的《宪法》里其实没有明确的规定，仅仅说“最高法院的大法官应该由总统提名，提名应该得到参议院的consent（认可）”。但什么叫consent，怎么投票？怎么表决？在多长时间之内要完成认证，这一系列的细则都没有明确的规定。

4年前，在奥巴马提名加兰德（Merrick Garland）为大法官时，共和党的参议院领袖麦康奈尔（Mitch McConnell）说“选举年，我们应该等到选举结果产生再任命新的大法官”，以此驳回，凭空创造了一个新的政治习惯。

到今年共和党提名大法官人选的时候，麦康奈尔又把自己创造出来政治习俗给颠覆了，“不存在的，当总统和参议院属于同一个党派的时候，这个规则就失效了”。很明显没有把规则当回事，只是运用手中权力为自己的利益服务。

任命一个可能在接下来几十年的时间里，左右美国政治格局的最高法院大法官，这样的诱惑实在是太大了，可能习俗的力量或者是礼貌的力量不足以束缚这些政客。

在最高法院里，一个6:3的保守派的绝对优势会有一些什么样的影响？

其实在过去几十年的时间里，美国最高法院一向是保守派占有微弱的优势。所以金斯伯格大法官很少得到机会去执笔写法庭的判决意见，大部分时候她影响社会、影响舆论，或者表达自己观点的方式，就是发表反对意见。

2007年，金斯伯格针对“冈萨雷斯诉卡哈特案”（Gonzales v. Carhart）发表了一篇著名的反对意见，这个案子也和堕胎权有关，关于能不能够在堕胎手术过程中使用某一项特定的技术。

金斯伯格一如既往地用她洞穿一切、冷峻的语气说道，“我们不要再自欺欺人了，这个案子只是关于一个特殊的技术吗？不，我看到的是一系列的围绕着堕胎权挑战的案子，它们都没有直接挑战‘罗诉韦德案’本身，没有直接挑战法庭一再确立的堕胎的基本权利，但是它们用各种各样的方法不断侵蚀这个权利”。

现在当最高法院的保守派占有稳定优势的时候，是不是会有更多的案子用各种方法去侵蚀这种权利，就成为了未知数。

这背后是一个深重的话题，堕胎权作为一个基本权利，要直接去挑战可能是很难的，这完全是逆历史潮流而动。

可是一个社会或者一个法治体系去保护某一项基本权利，不是说在原则上认同了这项基本权利就可以，因为当权利落实到现实生活层面的时候，是在生活方方面面发挥作用的。

也是许许多多的细节，包括医院提不提供这样的服务、地方政府的财政医疗保险覆不覆盖这样，种种的便利和限制，共同在决定着一个女性在真实生活中多大程度上可以享有这样的权利。

基本权利，也是可以不停地通过法律的微小变动来侵蚀或者补强的，这也是当年金斯伯格深感忧虑之事。

03.

平等，就是一人一票吗？

从这一次对整个选举过程的观察，哪怕是作为看热闹的心态去看，我觉得有一种感受是非常强烈的，规则不是中立客观的，而是有强烈的偏向性的。

这就是为什么共和党和民主党要在选举之前，就规则问题进行那么多的斗争、较量。看上去规则是一个很死板的东西，就是制定了一个游戏的规则，然后我们大家就按照规则去玩，最后比的是谁玩的更好，但是现实远远不是这样。

在政治游戏当中，制定规则的政客们，他们也是这个游戏的参与者，在设计游戏规则的时候，会让规则尽量地帮助自己把这个游戏变得更容易一些。

拜登，by Gage Skidmore is licensed under CC BY-SA 2.0

我们今天去观察美国的选举人团的制度，它和大部分直选（直接投票）的国家，一人一票相比，大家把最后关注的重心都放在那几个摇摆州上，相当于总是在强调骑墙派的话语权。

有评论家说，每四年，当选举投票的计数进入最后阶段的时候，美国人会突然想起来费城曾经是这个国家的首都，费城是宾夕法尼亚州的首府，是重要的摇摆州中一个人口最多的，会影响选举结果的城市。

这个制度下，就相当于这些摇摆州中的少数的摇摆选民，极少数人的偏好，事实上就决定了最后的选举结果。选举结果看上去是全美国一人一票决定的，但真正发挥影响力的却是摇摆州的骑墙派。

选举人团这个制度，无论从什么方面说都非常怪异，我觉得它带着200年前的贵族政治时代的鲜明印记。原本是赋予一个社会当中的精英阶层更大的权力，去保证这个国家不被民粹主义裹挟。但这个说法为什么在今天听上去那么讽刺？

所有这些不同的制度设计，第一会显著地影响谁在这样的选举中占有优势，第二会显著地影响什么样的选民在这样的选举中更有话语权。

反过来，制度的设计也会影响这些政党的政客们的策略选择，像美国这样的国家，政治权力完全是按选举结果来分配的。对于政客来说，最重要的就是如何赢得选举，他们会尽一切的手段去赢得选举。这种制度会影响选择和策略，甚至影响一个群体的文化。

就算在生活中，我觉得大家也会有同样的感受。以《奇葩说》为例，在不同的比赛的阶段，会有不同的赛制，有的时候是跑票制，就是大家进去先投票，看你能说服多少人改变他们的票。在决赛阶段的时候是直接投票制，双方说完之后直接挑你更喜欢哪一队。

在这两种不同的投票机制之下，作为一个辩手要采取的策略是非常不一样的，想要说服的人是不一样的，你想要展示的特质也是很不一样的。

更何况一个国家的选举制度的设计，它直接影响的就会是国家的政治文化。

比如说，相比于多党制，两党制都会尽力地往中间靠拢去赢得中间派。但与此同时，美国引入了初选机制之后，由于必须要赢得第一步的初选，所以在初选的过程当中，为了和其他的候选人区别开来，候选人又可能会往极端上靠。

这其实回归了我们一直在聊的，就是法律和社会的关系，或者是制度和文化的关系。我们会发现两者是互相影响、互相推进地在往前走的。

选择什么样的政治制度，会影响政治文化，而政治文化又反过来会影响这个社会选择什么样的政治制度。

一个政治制度的背后会反映一个社会的偏好，它不是一个偶然促成的中立、客观的规则，它在建立、演变的过程当中，一直会反映这个社会的选择，有价值的选择，有在历史事件中留下的痕迹。

选举制度是这样，其他的社会政策也是如此，法律和社会之间也一直在互相影响的过程当中推动着往前走的。

我们会发现，在聊美国选举时所遇到的各种各样法律问题，和我们在聊种族、聊逆向歧视时，所遇到的问题其实是非常相似的。

首先，它们都关乎什么叫“平等保护”这个词的解读，而关于这个词该如何解读，没有什么法律可以供人参考。

回到“平等保护”这个词出现的时候，它出现在美国南北战争之后，是一个种族歧视仍然被视为理所当然的文化的时代产物。

当年只是想要许诺给黑人一些最基本的政治权利，也没有考虑过种族隔离这样的问题，它当然也就没有办法预想到多年之后，这个社会所面临的种族问题竟然也可能是逆向歧视。因为触及到了一些法律本身没有能够给出回答的问题，需要法官们去做出他们的选择和判断。

在布什诉戈尔案里，大法官们要去做这样的选择和判断，因为当年确立美国《宪法》的时候，怎么能够【*****智伍应用提示您：未购买正式版授权，功能受到影响！！请根据最上面的引导提示，自助购买正式版授权，自动开通！！在线客服微信：ccccyyyy4444，官方网站：zhiwu55.com*****】？

法官们从法律当中去寻求，去为他们的裁决予以解释和支持，在这个过程当中，会考验他们是否对自己的党派忠诚。但是归根结底，他们要做出一些价值上的选择；反过来，法官们所做出的这些选择，在某种意义上会影响整个社会的价值判断。

原标题：《美国大选思考：游戏规则，并不永远中立客观》